山東省濟(jì)南市中級人民法院

民事二審判決書

合同糾紛（2021）魯01民終4451號

上訴人（原審原告、反訴被告）：濟(jì)南某某文化傳媒有限公司，住所地山東省濟(jì)南市，統(tǒng)一社會信用代碼91370102084027795J。
法定代表人：周雪濤，總經(jīng)理。
委托訴訟代理人:劉澤玉，北京市中咨（濟(jì)南）律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:楊旭，山東舜元律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告、反訴原告）：山東某文化傳媒有限公司，住所地山東省濰坊市，統(tǒng)一社會信用代碼91370702MA3CGBHRXR。
法定代表人：唐培因，執(zhí)行董事兼經(jīng)理。
委托訴訟代理人：閆強(qiáng)，北京國舜律師事務(wù)所律師。

一審法院認(rèn)定事實：濟(jì)南市出租汽車智能頂燈廣告發(fā)布權(quán)項目由山東世紀(jì)錦云網(wǎng)絡(luò)科技有限公司招標(biāo)。2019年10月15日，山東世紀(jì)錦云網(wǎng)絡(luò)科技有限公司向某某公司發(fā)出中標(biāo)通知書，某某公司以6851萬元的價格中標(biāo)濟(jì)南市出租汽車智能頂燈廣告發(fā)布權(quán)項目。2019年11月21日，某某公司（甲方）與某公司（乙方）就濟(jì)南市出租汽車智能頂燈廣告發(fā)布權(quán)項目廣告投放代理事宜簽訂《廣告委托代理合同書》，雙方約定由某公司獨家代理濟(jì)南市出租汽車智能頂燈屏的廣告投放，履行期限2020年1月1日至2028年2月28日。某某公司原廣告人員與某公司人員合署辦公共同經(jīng)營該項目。某某公司為合署辦公人員發(fā)放基本工資和崗位工資等檔案工資部分，績效工資、獎金、提成等由某公司負(fù)責(zé)發(fā)放。項目以某公司的名義對外開展廣告經(jīng)營活動、簽署廣告合同。個別用戶要求與某某公司簽署的可直接簽訂合同，某某公司將所得款項匯入某公司賬戶。合作期間，某公司全權(quán)處理某某公司所轄廣告范圍內(nèi)合法廣告項目，投放段位、廣告時長、價格、次數(shù)、投播計劃具體相關(guān)信息，由雙方協(xié)商制定。某某公司授權(quán)委托某公司負(fù)責(zé)濟(jì)南市出租汽車智能頂燈屏建設(shè)（含信息流量費），所涉及費用由某公司承擔(dān)。某公司承諾在合同履行期內(nèi)，每年向某某公司繳納的代理金額不低于1320萬元。合同期內(nèi)某公司自負(fù)盈虧，某某公司不承擔(dān)代理金額未完成的任何風(fēng)險，超出代理金額某公司自行支配，某公司于每月20日向某某公司按時支付次月的廣告代理款項，否則某某公司有權(quán)拒絕播出該訂單廣告。某某公司須在每次某公司支付款項后五個工作日內(nèi)開具等額的正規(guī)“廣告發(fā)布費”增值稅專用發(fā)票。各月付款情況為每月支付110萬元，其中2020年1-2月每月支付75萬元。關(guān)于某公司的權(quán)利義務(wù)合同約定某公司確保在合同有效期為某某公司代理投放的廣告代理金額不得低于10710萬元。某公司若未完成保底廣告代理額，某某公司不承擔(dān)任何風(fēng)險，某公司仍需向某某公司繳納約定的金額。某公司產(chǎn)生的廣告內(nèi)容，表現(xiàn)形式和相關(guān)文件必須符合《中華人民共和國廣告法》等相關(guān)法律、法規(guī)和政策。因某公司提交的廣告或相關(guān)資料虛假造成的一切處罰、賠償和糾紛，某公司承擔(dān)全部責(zé)任。關(guān)于違約責(zé)任雙方約定：任何一方違約應(yīng)向守約方支付合同總金額（即10710萬元）的3%作為違約金，并賠償守約方的所有直接經(jīng)濟(jì)損失及合理支出（包括但不限于訴訟費、保全費、律師費、差旅費等）。某公司未按約定支付廣告發(fā)布費的，甲方有權(quán)拒絕該業(yè)務(wù)廣告發(fā)布。對于因不可抗力原因?qū)е碌倪`約或合同無法繼續(xù)履行的，遭受不可抗力方經(jīng)充分舉證后，雙方不再承擔(dān)違約責(zé)任。合同簽訂后，某某公司向某公司出具了濟(jì)南市出租汽車LED廣告運營授權(quán)書，授權(quán)期限八年兩個月。雙方均認(rèn)可截止2020年7月，某公司共支付某某公司廣告代理費230.7萬元。某某公司訴稱某公司尚欠2020年5月至7月代理費共計210萬元。但某公司辯稱，其已根據(jù)濟(jì)南出租車協(xié)會減免后的代理費用付清1至5月的代理費；6至7月的代理費某某公司承諾予以減免，但因疫情原因，客戶沒有及時回款，導(dǎo)致某公司尚欠某某公司40萬元代理費。2019年11月28日，某公司與深圳市迅靈電子科技有限公司（以下簡稱深圳市迅靈電子科技有限公司）簽訂《濟(jì)南市出租汽車智能頂燈建設(shè)合作協(xié)議》，協(xié)議約定：某公司委托深圳市迅靈電子科技有限公司建設(shè)濟(jì)南市8500輛出租車頂燈屏。合同履行期2019年11月28日至2028年2月28日。深圳市迅靈電子科技有限公司負(fù)責(zé)頂燈屏的生產(chǎn)、安裝、調(diào)試、維修等工作，2019年12月15日前完成4000輛，2019年12月31日前完成8500臺生產(chǎn)、安裝、調(diào)試、售后工作，2020年1月1日前確保全部頂燈屏正常使用，合同總金額1270萬元。付款采用分期付款方式，按3年36期方式進(jìn)行付款，其中2020年1-6月，每月25萬元，2020年7-12月，每月40萬元。至庭審之日某公司已支付深圳市迅靈電子科技有限公司191.5萬元。某公司認(rèn)可未向深圳市迅靈電子科技有限公司支付全部建屏費用，但系因深圳市迅靈電子科技有限公司逾期交貨，對此某公司未提交證據(jù)予以佐證。因某公司資金短缺，經(jīng)某某公司協(xié)調(diào)，2020年4月7日，案外人山東大舜國際拍賣有限公司（以下簡稱大舜公司甲方出借人）與某公司（乙方借款人）、深圳市迅靈電子科技有限公司（擔(dān)保人）三方簽訂《借款合同》，約定某公司向大舜公司借款276.25萬元，該筆資金按工程進(jìn)度分四筆發(fā)放，用于某公司向深圳市迅靈電子科技有限公司支付貨款，第一次支付85萬元，支付時間2020年4月7日，深圳市迅靈電子科技有限公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)出租車頂燈屏2000套，并發(fā)車供給濟(jì)南市場進(jìn)行安裝，大舜公司確認(rèn)收到貨物后，向某公司支付第二次款項85萬元；同樣第三次付款85萬元；第四次尾款21.25萬元，深圳市迅靈電子科技有限公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)500套并發(fā)車濟(jì)南進(jìn)行安裝。借款合同簽訂后，大舜公司4月8日至5月14日分四次共支付某公司276.25萬元，某公司收到借款后，將其中80萬元轉(zhuǎn)入某公司法定代表人胡海峰個人銀行賬戶使用，另分6次支付深圳市迅靈電子科技有限公司191.5萬元，余款84.75萬元未再向深圳市迅靈電子科技有限公司支付，導(dǎo)致深圳市迅靈電子科技有限公司項目生產(chǎn)停滯。后深圳市迅靈電子科技有限公司自籌資金生產(chǎn)設(shè)備，至2020年8月6日才完成項目所有產(chǎn)品的交付工作。某公司為履行合同，于2020年1月15日與案外人山東豐澤商業(yè)管理有限公司（以下簡稱豐澤公司）簽訂《房屋租賃合同》，租賃辦公場所，至庭審之日已支付房租264500元、水電費押金1000元、物業(yè)費32227元、員工工資405300元，某某公司雖辯稱對上述費用不知情，但其提交的2020年1月21日某某公司與某公司簽訂的《房屋租賃費分擔(dān)合同書》，雙方約定在項目啟動期，雙方共同分擔(dān)首期房屋租賃費用，某公司與豐澤公司簽署房屋租賃協(xié)議，首付款費用為6個月房租264500元，物業(yè)費12個月32227元，某某公司承擔(dān)其中一半費用總計為148363.5元，后續(xù)費用由某公司獨立承擔(dān)。該合同書簽訂后，某某公司向某公司轉(zhuǎn)賬支付了上述費用。2020年8月1日，某某公司向某公司發(fā)出書面解除涉案合同的通知書，終止某公司的獨家代理權(quán)，某公司于2020年8月4日復(fù)函不同意解除。另查明，某某公司主張其為本案支出的律師費為12950元，保全保險費3500元。某公司提交轉(zhuǎn)賬記錄主張其已支付派駐員工基本工資73667.24元，提成工資125083元，共計198750.24元。某某公司辯稱根據(jù)其核算的單據(jù)，某公司已支付派駐人員提成107153元，尚欠派駐人員提成款156570元。

一審法院認(rèn)為，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項目，也不得將中標(biāo)項目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包。第五十八條規(guī)定，中標(biāo)人將中標(biāo)項目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無效，處轉(zhuǎn)讓、分包項目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照。本案中，某某公司中標(biāo)案涉濟(jì)南市出租汽車智能頂燈廣告發(fā)布權(quán)項目后，與某公司就該項目簽訂《廣告委托代理合同書》，雖然某某公司辯稱涉案項目并非是必須招標(biāo)的項目，雙方僅僅就開拓廣告客戶進(jìn)行合作，而不是某公司所稱的整體轉(zhuǎn)讓。對此，《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條、第五十八條的規(guī)定并非針對依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，且雙方簽訂的合同雖名為委托代理合同，但根據(jù)合同的實質(zhì)內(nèi)容，某公司自行負(fù)責(zé)濟(jì)南市出租汽車智能頂燈屏建設(shè)，自負(fù)盈虧，項目以某公司名義對外開展廣告經(jīng)營活動、簽署廣告合同，某公司全權(quán)處理某某公司所轄廣告范圍內(nèi)的廣告項目。合同簽訂后，某公司也實際以自己的名義與案外人深圳市迅靈電子科技有限公司簽訂《濟(jì)南市出租汽車智能頂燈建設(shè)合作協(xié)議》并對外開展業(yè)務(wù)，足以證明濟(jì)南市出租汽車智能頂燈廣告發(fā)布權(quán)項目實際是由某公司實施，某某公司僅定期收取某公司代理費。故某某公司與某公司簽訂《廣告委托代理合同書》的實質(zhì)是將涉案項目轉(zhuǎn)讓給某公司，該合同違法了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬于無效合同。無效的合同自始無效，故涉案廣告委托代理合同不存在解除問題。對于某某公司主張繼續(xù)支付代理費及要求支付利息和違約金的請求，亦于法無據(jù)，一審法院不予支持。
對于某公司主張返還代理費的反訴請求，一審法院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。結(jié)合本案，雙方均認(rèn)可某公司已支付某某公司廣告代理費230.7萬元，根據(jù)上述法律規(guī)定，涉案《廣告委托代理合同書》被認(rèn)定無效后，某某公司收取該廣告代理費無法律基礎(chǔ)，應(yīng)予以返還。
經(jīng)審查本院認(rèn)為，證據(jù)二系復(fù)印件，某公司亦不予認(rèn)可，本院不予采信。某某公司提交的其他證據(jù)，與本案有關(guān)聯(lián)性，本院予以采信。某公司提交的證據(jù)與本案沒有關(guān)聯(lián)性，本院不予采信。
對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：由某某公司確定出租車頂燈屏項目的建設(shè)方（深圳市迅靈電子科技有限公司），并由某公司與深圳市迅靈電子科技有限公司簽訂了《濟(jì)南市出租車頂燈屏建設(shè)合作協(xié)議》。2021年1月1日，某某公司與深圳市迅靈電子科技有限公司簽訂《濟(jì)南市出租車頂燈屏建設(shè)合作協(xié)議》，合作內(nèi)容為由某某公司委托深圳市迅靈電子科技有限公司建設(shè)濟(jì)南市8500輛出租車頂燈屏，深圳市迅靈電子科技有限公司負(fù)責(zé)頂燈屏的生產(chǎn)、安裝、調(diào)試、維修工作。合同履行期2021年1月1日至2028年2月28日。某某公司于2020年8月1日與某公司解除合同。協(xié)議同時還載明，2020年1月至7月，某公司應(yīng)向深圳市迅靈電子科技有限公司承擔(dān)建屏費用190萬元。
某某公司提交的出租車廣告發(fā)布合同可證實，合同雖由某公司與客戶簽訂，但最終由某某公司出具廣告發(fā)布確認(rèn)單，對廣告內(nèi)容進(jìn)行最終審定。
另，某某公司未向某公司主張2020年3月、4月代理費。
一審查明的其他事實屬實，本院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，關(guān)于《廣告委托代理合同》的效力。根據(jù)已查明的事實，某公司與客戶簽訂廣告合同后，均是由某某公司審定廣告發(fā)布內(nèi)容，并出具廣告發(fā)布確認(rèn)單，一審判決認(rèn)定某某公司僅定期收取某公司代理費，事實認(rèn)定有誤。二審中，某某公司還提交了山東世紀(jì)錦云網(wǎng)絡(luò)科技有限公司出具的證明，其表示知曉某某公司委托第三方，對廣告運營不干預(yù)，認(rèn)可某某公司簽署廣告代理。根據(jù)某某公司提交的該證明及某某公司在廣告發(fā)布中的實際工作包括派駐人員、承擔(dān)房租租賃費、審定廣告發(fā)布內(nèi)容等事實，可證實某某公司與某公司簽訂的《廣告委托代理合同》經(jīng)過了招標(biāo)人的認(rèn)可，并且未違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)為有效合同。某公司未按期支付代理費構(gòu)成違約，某某公司于2020年8月發(fā)函解除代理合同，符合法律規(guī)定，本院予以確認(rèn)。某某公司要求某公司支付尚欠的代理費的訴訟請求，于法有據(jù)，應(yīng)予支持。某公司認(rèn)為其已根據(jù)濟(jì)南出租車協(xié)會減免后的代理費用付清2020年1月至5月的代理費；6月至7月的代理費某某公司承諾予以減免，但某公司未提交證據(jù)證明，對該主張本院不予采信?！稄V告委托代理合同》系有效合同，故某公司要求某某公司返還已支付的代理費230.7萬元的反訴請求，本院不予支持。
某某公司主張按合同約定，某公司應(yīng)支付違約金321.3萬元（合同總額10710*3%），本院認(rèn)為，某公司存在違約行為，某某公司主張違約金，符合合同約定，應(yīng)予支持。根據(jù)合同法的規(guī)定，違約金以補償性為主，懲罰性為輔，某某公司主張的違約金不能超過雙方正常履行合同所產(chǎn)生的收益，結(jié)合案涉合同約定的履行期限及實際履行期限，本院酌定某公司支付的違約金金額為其應(yīng)支付的一個月的代理費金額即110萬元。

某某公司主張某公司向某某公司支付派駐人員（地產(chǎn)組及原告公司員工）2020年1月至7月績效工資、獎金、提成等共計156570元，按合同約定上述費用應(yīng)支付給相關(guān)員工，而非某某公司，故某某公司要求某公司向其支付，于法無據(jù)，本院不予支持。某某公司主張的律師代理費符合合同約定，訴訟保全保險費系訴訟的合理費用，某公司應(yīng)予支付。某公司要求某某公司賠償已支出的房屋租金、人員工資、物業(yè)費及設(shè)備費，一審判決認(rèn)定其可另行主張權(quán)利，某公司對此并未提出上訴，本院不予處理。綜上所述，某某公司的上訴請求成立；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律有誤，本院予以糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、撤銷濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2020）魯0102民初14122號民事判決；
二、解除濟(jì)南某某文化傳媒有限公司與山東某文化傳媒有限公司簽訂的《廣告委托代理合同書》；
三、山東某文化傳媒有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向濟(jì)南某某文化傳媒有限公司支付代理費210萬元及違約金110萬元；
四、山東某文化傳媒有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向濟(jì)南某某文化傳媒有限公司支付律師代理費為12950元，訴訟保全保險費3500元；
五、駁回濟(jì)南某某文化傳媒有限公司的其他訴訟請求；
六、駁回山東某文化傳媒有限公司的反訴請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延期間的債務(wù)利息。
一審本訴案件受理費51018元，減半收取25509元，由山東某文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)12400元，濟(jì)南某某文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)13109元。保全費5000元，由山東某文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)。反訴案件受理費113924元，減半收取56962元，由山東某文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)。二審案件受理費164942元，由濟(jì)南某某文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)31440元，山東某文化傳媒有限公司負(fù)擔(dān)133502元。
本判決為終審判決。

審判長孫瀟
審判員張偉
審判員高靜
書記員杜淼

2021-07-23

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