山西省朔州市中級人民法院
民事二審判決書
勞動爭議（2021）晉06民終651號
上訴人（原審原告）：朔州市錦奧建設工程有限公司。
法定代表人:楊某1。
委托訴訟代理人:楊某2,山西洪濤律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：張某，住朔州市。
一審法院認定事實：2020年4月10日,中煤第一建設有限公司朔州分公司(以下簡稱中煤一建朔州分公司)與山西聯(lián)耀建設工程有限公司(以下簡稱聯(lián)耀公司)簽訂了勞務分包合同。之后,聯(lián)耀公司又與朔州市錦奧建設工程有限公司簽訂了勞務分包合同,勞務工程項目名稱為:井工三礦項目噴漿、鋪底及生產準備零星工程;水倉及其他巷道清淤工程、井巷掘進工程,工作地點:朔州市平魯區(qū)。2018年5月15日,張某入職朔州市錦奧建設工程有限公司,在井工三礦掘進五隊從事支護工作,日常工作由掘進五隊隊長白付根(朔州市錦奧建設工程有限公司職工)安排,工資由朔州市錦奧建設工程有限公司發(fā)放。2020年11月15日，朔州市錦奧建設工程有限公司白付根口頭通知張某等人停工。之后,又通知張某等人到山西陽泉市××縣匯能煤業(yè)集團或內蒙古鄂爾多斯東勝區(qū)淮河能源集團(泊江海子礦)上崗,對此,雙方未能達成一致意見。2020年12月1日,張某等20人向朔州市平魯區(qū)勞動爭議仲裁委員會提出仲裁申請,請求裁決被申請人中煤一建朔州分公司支付其經(jīng)濟賠償、誤工費。后又追加朔州市錦奧建設工程有限公司為第二被申請人,同時增加請求:要求被申請人中煤一建朔州分公司、朔州市錦奧建設工程有限公司支付其經(jīng)濟補償金。朔州市平魯區(qū)勞動爭議仲裁委員會受理后,于2021年1月20日作出平勞仲案字[2020]第134號仲裁裁決書,裁決:1、申請人張某等20人與第二被申請人朔州市錦奧建設工程有限公司存在事實勞動關系。......10、第二被申請人朔州市錦奧建設工程有限公司一次性支付申請人張某經(jīng)濟補償金24000元。朔州市錦奧建設工程有限公司不服該裁決,遂于2021年2月3日向一審法院提起訴訟,望判如所求。
另查明,朔州市錦奧建設工程有限公司為張某等20人繳納了2020年10月、11月工傷保險費。張某離職前十二個月平均工資為5977元。
一審法院認為，本案爭議焦點為：1.張某與朔州市錦奧建設工程有限公司是否存在勞動關系;2.朔州市錦奧建設工程有限公司應否向張某支付經(jīng)濟補償金,如果支付,應付多少。關于張某與朔州市錦奧建設工程有限公司是否存在勞動關系問題。勞動關系的認定,應綜合考量建立勞動關系的合意,勞動者受用人單位的管理、支付勞動報酬等因素予以確定。從本案查明的事實來看,中煤一建朔州分公司與聯(lián)耀公司簽訂了勞務分包合同,后聯(lián)耀公司又與朔州市錦奧建設工程有限公司簽訂了勞務分包合同,勞務工程項目名稱為:井工三礦項目噴漿、鋪底及生產準備零星工程;水倉及其他巷道清淤工程、井巷掘進工程。工作地點:朔州市平魯區(qū)。張某于2018年5月15日入職朔州市錦奧建設工程有限公司,在井工三礦掘進五隊從事支護工作,受朔州市錦奧建設工程有限公司管理,朔州市錦奧建設工程有限公司為其支付勞動報酬,并為其繳納了2020年10月、11月工傷保險費。另,在庭審過程中,張某陳述,其與朔州市錦奧建設工程有限公司簽訂過勞動合同，一年一簽，期限至年底,但合同沒有給其本人。朔州市錦奧建設工程有限公司也認可與張某簽訂過勞動合同,但拒絕提供該合同。綜上,足以說明,張某與朔州市錦奧建設工程有限公司自2018年5月15日至2020年11月14日存在勞動關系。
關于朔州市錦奧建設工程有限公司應否向張某支付經(jīng)濟補償金,如果支付,應付多少問題。《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規(guī)定:用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的,應當向勞動者支付經(jīng)濟補償;第四十條規(guī)定:勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。本案從朔州市錦奧建設工程有限公司白付根于2020年11月27日在掘進五隊工作群里發(fā)的通知“因國家政策法規(guī)要求(不可抗力),掘進五隊暫時不能生產,特此通知要求所有工友最遲于2020年12月1日到山西陽泉市××縣匯能煤業(yè)集團或內蒙古鄂爾多斯東勝區(qū)淮河能源集團(泊江海子礦)上崗......”,以及張某等人向仲裁庭提交的追加申請書中寫道“張某等人于2020年11月15日因清除外包被辭退”的內容分析,可以認定由于情勢變更,致使案涉勞動合同無法履行。朔州市錦奧建設工程有限公司對張某等人工作地點進行調整變更,但就此問題雙方未能協(xié)商一致,張某自2020年11月15日接到朔州市錦奧建設工程有限公司通知后就不在朔州市錦奧建設工程有限公司工作,雙方勞動關系在事實上已經(jīng)解除,此情形符合前述法律規(guī)定,故朔州市錦奧建設工程有限公司應支付張某解除勞動關系的經(jīng)濟補償金。張某離職前十二個月的平均工資為5977元,根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條:經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限,每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的,按一年計算;不滿六個月的,向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。張某入職工作兩年零六個月，朔州市錦奧建設工程有限公司應支付張某解除勞動關系的經(jīng)濟補償金為17931元（5977×3）元。
關于張某提出請求朔州市錦奧建設工程有限公司提供身體全方面體檢,確定是否有職業(yè)病危害問題的答辯意見,因不屬于法院受案范圍,一審法院對此不作處理。
本院認為，二審爭議的焦點為：1.朔州市錦奧建設工程有限公司與張某是否存在事實勞動關系；如存在，應否向張某支付解除勞動關系的經(jīng)濟補償金。2.一審認定的張某工資是否正確。
關于爭議焦點一，中煤一建朔州分公司與聯(lián)耀公司簽訂了勞務分包合同,后聯(lián)耀公司又與朔州市錦奧建設工程有限公司簽訂了勞務分包合同,張某于2018年5月15日入職朔州市錦奧建設工程有限公司,在井工三礦掘進五隊從事支護工作,受朔州市錦奧建設工程有限公司管理,朔州市錦奧建設工程有限公司為其支付勞動報酬,并為其繳納了2020年10月、11月工傷保險費。一審中,張某陳述,其與朔州市錦奧建設工程有限公司簽訂過勞動合同,一年一簽,期限至年底,但合同沒有給其本人，朔州市錦奧建設工程有限公司也認可與張某簽訂過勞動合同,但拒絕提供該合同。以上事實足以證明,張某與朔州市錦奧建設工程有限公司自2018年5月15日至2020年11月14日存在勞動關系。《中華人民共和國勞動合同法》第四十條第一款第三項規(guī)定:勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同。第四十六條第一款第三項規(guī)定:用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的,應當向勞動者支付經(jīng)濟補償。本案中，朔州市錦奧建設工程有限公司對張某等人工作地點進行調整變更,就此問題雙方未能協(xié)商一致,張某自2020年11月15日接到通知后就不在朔州市錦奧建設工程有限公司工作,雙方勞動關系在事實上已經(jīng)解除,根據(jù)上述法律規(guī)定，朔州市錦奧建設工程有限公司應支付與張某解除勞動關系的經(jīng)濟補償金。故對朔州市錦奧建設工程有限公司的該項上訴理由，本院不予支持。
關于爭議焦點二，朔州市錦奧建設工程有限公司上訴稱一審認定的張某月平均工資金額部分不準確,但未提供相關證據(jù)予以證明，應承擔舉證不能的法律后果，故對朔州市錦奧建設工程有限公司的該項上訴理由，本院不予支持。
綜上所述，朔州市錦奧建設工程有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決適當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人朔州市錦奧建設工程有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長李婧
審判員池海濤
審判員曹日榮
書記員王敏
??????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????張馨月
2021-06-29
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