湖南省長(zhǎng)沙市中級(jí)人民法院

民事二審判決書

民事（2021）湘01民終5424號(hào)

上訴人（原審原告）：張某，男，1977年10月29日出生，漢族，住湖南省湘潭f市雨湖區(qū)。
委托訴訟代理人：胡有為，湖南湘鼎律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）：長(zhǎng)沙星控電氣設(shè)備有限公司，住所地湖南省長(zhǎng)沙縣江背鎮(zhèn)朱橋社區(qū)（長(zhǎng)沙神久機(jī)械制造股份有限公司內(nèi)）。
法定代表人：張國(guó)頌，執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：周鍵銘，湖南勤人坡律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：劉謀坤，湖南勤人坡律師事務(wù)所律師。

一審法院認(rèn)定事實(shí)：一、雙方當(dāng)事人無爭(zhēng)議的事實(shí)。
1.2015年6月雙方簽訂勞動(dòng)合同，服務(wù)期從2015年6月23日至2018年6月23日，張某任銷售經(jīng)理。張某持有一份2017年2月13日星控公司為甲方與張某為乙方的《銷售人員聘用協(xié)議》，約定有效期為1年，從2017年2月11日至2018年2月10日，無試用期的底薪為2500元?！镀赣脜f(xié)議》對(duì)張某的銷售額及提成有約定。該協(xié)議只有張某簽字，星控公司未簽字蓋章。2.星控公司從2015年6月開始給張某購(gòu)買社會(huì)保險(xiǎn)，繳至2019年4月?？劾U保險(xiǎn)后，張某每月實(shí)得工資2220.35元（不計(jì)提成）。雙方均認(rèn)可勞動(dòng)合同關(guān)系在2019年3月28日結(jié)束。雙方確認(rèn)張某2017年之前的工資、提成已結(jié)算清楚。2019年4月9日張某配合星控公司到客戶單位進(jìn)行了工作交接。3.張某招商銀行卡流水顯示，張某在星控公司處2018年5月31日至2019年2月2日期間每月獲得的收入，除2018年8月、9月為2183.74、2019年2月為12500元外，其余月份均為2220.35元。張某主要工作為銷售，在星控公司無辦公室及工位，不用考勤。星控公司向一審法院提交了《2017年-2018年長(zhǎng)沙星控張某報(bào)銷總費(fèi)用》，載明2017年累計(jì)報(bào)銷金額為60542.5元，2018年累計(jì)報(bào)銷金額為61474.9元。4.雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，張某于2017年6月9日成立湖南卓控電氣設(shè)備有限公司，任法定代表人，該公司經(jīng)營(yíng)范圍為電氣設(shè)備及配件、電力成套控制設(shè)備及器材、機(jī)械設(shè)備及配件、通信機(jī)柜及配件、電教設(shè)備、電線、電纜、五金產(chǎn)品、電子產(chǎn)品、電工器材的批發(fā)兼零售。（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）。2018年6月11日湖南泰控電氣有限公司成立，張某任股東之一并任監(jiān)事，公司經(jīng)營(yíng)范圍高低壓成套電氣設(shè)備及配件、通訊機(jī)箱機(jī)柜、高低壓電器元件、鋼結(jié)構(gòu)的研發(fā)、制造、銷售及技術(shù)咨詢服務(wù)（依法須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，經(jīng)相關(guān)部門批準(zhǔn)后方可開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)）。5.星控公司持有張某書寫的15000元借條，該借條中載明“在2018年提成工資中扣除”，張某對(duì)該借條予以認(rèn)可。雙方確認(rèn)2018年1至9月張某應(yīng)提成費(fèi)用是39730元。2019年1月7日星控公司向張某建行卡轉(zhuǎn)賬支付25837.59元（注明其中含2017年提成16107元、2018年1-9月部分提成9730.59元）、2019年2月2日向張某建行卡轉(zhuǎn)賬22551元、2019年2月2日向張某招商卡轉(zhuǎn)賬12500元（星控公司備注含2018年12月、2019年1月基本工資4440元）。6.2019年1月，星控公司發(fā)現(xiàn)了張某另設(shè)公司、擔(dān)任其他公司股東情況。2019年3月27日，星控公司向客戶發(fā)出《告知函》，稱“張某因個(gè)人原因于2019年2月12日起至2019年3月31日，未向公司說明任何情況，就擅自離開工作崗位，今后其與貴公司的業(yè)務(wù)與我公司無關(guān)，……張某不再代表我公司開展任何業(yè)務(wù)?！辈⒂?019年3月28日向張某發(fā)送了《律師函》，告知張某盡快就任職期間投資公司開展與委托人重合義務(wù)、未經(jīng)委托人批準(zhǔn)擅自離崗位等問題與星控公司進(jìn)行聯(lián)系和處理。星控公司為張某繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)至2019年4月。7.雙方發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議后，張某作為申請(qǐng)人以星控公司為被申請(qǐng)人向長(zhǎng)沙縣勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求星控公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償10000元、2019年1月1日至3月27日的基本工資及賠償金、2017年剩余提成及2018年全年提成及25%的賠償金、2017年及2018年剩余銷售費(fèi)用、代通知金、雙倍經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、2018年4月至2019年3月未簽書面勞動(dòng)合同的雙倍工資差額。該會(huì)于2020年7月16日作出長(zhǎng)縣勞人仲案字[2020]第81號(hào)仲裁裁決書，裁決：一、星控公司于裁決書生效之日起十日內(nèi)向張某支付2018年剩余的提成工資79689.96元；二、星控公司于裁決書生效之日起十日內(nèi)向張某支付2017年及2018年剩余銷售費(fèi)用7560元；三、星控公司于裁決書生效之日起十日內(nèi)向張某支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償44342.92元；四、星控公司于裁決書生效之日起十日內(nèi)向張某支付未簽勞動(dòng)合同二倍工資差額34630.28元；五、駁回張某的其他仲裁請(qǐng)求。以上金額合計(jì)166223.16元。張某不服仲裁訴至一審法院，并提出前述訴訟請(qǐng)求。星控公司亦不服仲裁提起訴訟，要求不予支付仲裁內(nèi)容，一審法院立案號(hào)為（2020）湘0121民初9659號(hào)。
二、雙方當(dāng)事人有爭(zhēng)議的事實(shí)。
1.張某在2019年2、3月是否在為星控公司工作。張某主張是的，直至2019年4月還陪同星控公司工作人員進(jìn)行交接，為證明自己主張?zhí)峤涣藘蓷l微信聊天記錄，分別是2月15日、3月11日催促星控公司工作人員開發(fā)票給客戶單位。星控公司主張張某在2019年2月12日之后未再為其工作，為證明自己的主張，向一審法院提交了星控公司給客戶單位的公開信，其中提到2019年2月12日之后張某已不再為星控公司工作。一審法院認(rèn)為，2019年2月12日為農(nóng)歷新年初八，符合新年返工傳統(tǒng)。張某主要工作為銷售，在星控公司無辦公室及工位，不用考勤，星控公司不能提供打卡、考勤等資料證明自己的主張。張某作為銷售，應(yīng)該提供其作為星控公司銷售與客戶單位聯(lián)系的證據(jù)，現(xiàn)張某僅提供兩條催促開發(fā)票的信息證明自己還在為星控公司工作證明力不足，星控公司已舉證證明其告知客戶單位張某在2019年2月12日不再上班的信息，盡到了自己的舉證責(zé)任，故一審法院采信星控公司的主張，張某在2019年2月12日未再上班為星控公司提供勞動(dòng)。2.星控公司是否有張某2019年1至3月基本工資欠付。張某主張未付，向一審法院提交招商銀行記錄，張某主張星控公司為本月發(fā)上月工資，該流水記錄顯示張某2019年1月29日收款2220.35元、2019年2月2日收款12500元。星控公司主張，在2019年2月12日起張某未再上班，2019年1月工資已造表支付，為證明自己的主張，星控公司提供了張某2018年、2019年1月工資表（扣去社保實(shí)發(fā)2090.35元）。一審法院認(rèn)為，星控公司2018年工資全部支付到張某銀行卡，2019年1月工資2090.35備注為“2019年2月2日已付”，2019年2月2日星控公司向張某招商卡轉(zhuǎn)賬12500元（星控公司備注含2018年12月、2019年1月基本工資4440元），故可視為2019年1月工資已發(fā)放。2019年2月1日至11日主要為農(nóng)歷春節(jié)法定假期，星控公司應(yīng)向張某補(bǔ)發(fā)工資（2090.35÷28天×11天≈821.21元）。2019年2月12日之后張某再未上班，星控公司可不支付工資。3.張某可從星控公司處領(lǐng)取的2018年提成余額。張某主張還有135618元，為證明自己的主張，張某提交了星控公司財(cái)務(wù)通過微信發(fā)送的《2018年1-12月業(yè)務(wù)提成計(jì)算表》（回款到2018年12月31日止）、《2018年1月-9月張某業(yè)務(wù)提成計(jì)算表》。星控公司主張費(fèi)用已全部結(jié)清、有些未到賬、有些客戶單位逾期付款張某應(yīng)承擔(dān)利息損失，為證明自己的主張星控公司提交了《2017年-2018年長(zhǎng)沙星控張某報(bào)銷總費(fèi)用》《張某業(yè)務(wù)提成結(jié)算表》及張某的收條、提成款項(xiàng)支付明細(xì)。一審法院認(rèn)為，在2018年11月8日雙方已經(jīng)確認(rèn)張某可獲取的提成為39730.59元，可驗(yàn)證張某《2018年1月-9月張某業(yè)務(wù)提成計(jì)算表》正確，《2018年1-12月業(yè)務(wù)提成計(jì)算表》（回款到2018年12月31日止）雖無星控公司確認(rèn)，但記載較為詳盡，星控公司并無反證證明張某作偽，故一審法院認(rèn)定張某2018年度總提成為133090.53元。2019年1月7日星控公司向張某建行卡轉(zhuǎn)賬支付25837.59元（注明其中含2017年提成16107元、2018年1-9月部分提成9730.59元）、2019年2月2日向張某建行卡轉(zhuǎn)賬22551元、2019年2月2日向張某招商卡轉(zhuǎn)賬12500元（星控公司備注含2018年12月、2019年1月基本工資4440元，則提成金額為8060元）、張某借支1.5萬元，星控公司尚須向張某支付2018年剩余提成77748.94元（133090.53元-9730.59-22551元-15000元-8060=77748.94元）。4.星控公司是否還有2017年、2018年銷售費(fèi)用未付。張某主張尚有134809元銷售費(fèi)用未付，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為銷售額的兩個(gè)點(diǎn)減去報(bào)銷，為證明自己的主張，張某向一審法院提交了加油費(fèi)用及其他單據(jù)。星控公司主張，兩個(gè)點(diǎn)是報(bào)銷上限，須憑票報(bào)銷，為證明自己的主張，星控公司向一審法院提交了逐月給張某報(bào)銷費(fèi)用的財(cái)務(wù)憑證。一審法院認(rèn)為，星控公司提交的財(cái)務(wù)憑證顯示，至少?gòu)?017年7月12日起星控公司逐月給張某報(bào)銷通信費(fèi)（追溯到2017年1月）、交通費(fèi)、餐費(fèi)、業(yè)務(wù)招待費(fèi)、車用油費(fèi)直至2018年12月31日將張某2018年12月的費(fèi)用報(bào)銷。雙方微信交談從未涉及張某費(fèi)用報(bào)銷問題，張某提供的費(fèi)用票據(jù)集中在2017年底、2018年初，此時(shí)間段雙方未發(fā)生爭(zhēng)議。張某主張以銷售額兩個(gè)點(diǎn)最高限額補(bǔ)齊報(bào)銷費(fèi)用沒有合同依據(jù)（聘用協(xié)議也注明兩個(gè)點(diǎn)為報(bào)銷限額，且提供發(fā)票實(shí)報(bào)實(shí)銷），故張某認(rèn)為星控公司尚有2017年、2018年費(fèi)用未報(bào)銷的主張你，一審法院依法不予采信。5.張某離職的經(jīng)過。張某主張被星控公司非法開除，星控公司主張系2019年1月發(fā)現(xiàn)張某成立兩家公司與星控公司競(jìng)爭(zhēng)，要張某停職反省，張某在2019年2月12日之后未再到星控公司上班。一審法院認(rèn)為，張某無證據(jù)證明星控公司將其違法解除，事實(shí)上星控公司為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)至2019年4月，而張某在勞動(dòng)履行期間成立與星控公司有競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的公司、在2019年2月12日未再為星控公司提供服務(wù)，在2019年4月初配合星控公司到客戶單位辦理交接，雙方對(duì)張某離職沒有異議，故一審法院采信星控公司主張，張某系主動(dòng)離職。6.張某離職前12個(gè)月的平均工資。張某主張為13801.5元，星控公司主張為基本工資2500元。一審法院認(rèn)為，在2018年2月至2019年1月張某收到的提成應(yīng)計(jì)入，故張某認(rèn)為其離職前12個(gè)月的平均工資為13801.5元的主張一審法院依法予以采信。

一審法院認(rèn)為，1.關(guān)于張某要求星控公司支付2019年1月1日至3月27日的基本工資10875元（2500元×2.9=10875元）及25%的賠償金2718元，一審法院認(rèn)為，星控公司尚須補(bǔ)足張某2019年2月1日至11日基本工資821.21元，對(duì)于張某主張的25%的賠償金，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第八十五條的規(guī)定，加付賠償金應(yīng)當(dāng)由勞動(dòng)行政部門責(zé)令用人單位限期支付，而用人單位逾期不支付后才可以享有。本案中，張某未提交證據(jù)證明用人單位存在上述情形，不存在加付賠償金情形，故張某該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一審法院在821.21元范圍內(nèi)依法予以支持。2.關(guān)于張某要求星控公司支付2018年全年提成工資135618元及25%的賠償金33904.5元，星控公司尚須補(bǔ)足張某2018年剩余提成77748.94元，對(duì)于張某主張的25%的賠償金，基于上文說到的理由，星控公司不存在加付賠償金情形，張某該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一審法院在77748.94元范圍內(nèi)依法予以支持。3.關(guān)于張某要求星控公司支付張某剩余銷售費(fèi)用共計(jì)134809元，一審法院認(rèn)為，基于上文說到的理由，張某該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一審法院依法不予支持。4.關(guān)于張某要求星控公司支付一個(gè)月代通知金13801.5元，一審法院認(rèn)為，張某系自動(dòng)離職，不符合要求星控公司支付代通知金條件，張某該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一審法院依法不予支持。5.關(guān)于張某要求星控公司支付違法解除勞動(dòng)合同相當(dāng)于8個(gè)月工資的賠償金110412元，一審法院認(rèn)為，張某系自動(dòng)離職，不符合要求星控公司支付經(jīng)濟(jì)賠償金條件，張某該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一審法院依法不予支持。6.關(guān)于張某要求星控公司支付未簽訂書面勞動(dòng)合同2018年4月至2019年3月應(yīng)支付的雙倍工資差額151816.5元，星控公司抗辯稱系張某原因才未簽勞動(dòng)合同，一審法院認(rèn)為，星控公司的抗辯未提交證據(jù)證明一審法院依法不予采信。雙方2015年勞動(dòng)合同于2018年6月23日到期，2018年6月24日至2018年7月23日為雙方勞動(dòng)合同簽訂協(xié)商期，2018年7月24日至2019年2月11日為支付應(yīng)簽未簽勞動(dòng)合同雙倍工資期限，2019年2月12日之后，張某未為星控公司工作，無權(quán)要求未簽勞動(dòng)合同的雙倍工資，計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)為實(shí)發(fā)工資2220.35元，提成為銷售獎(jiǎng)勵(lì)不計(jì)入雙部工資計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，星控公司應(yīng)向張某支付的應(yīng)簽未簽勞動(dòng)合同雙倍工資為12462.61元（2220.35元×5個(gè)月+2220.35元÷31天×19天≈12462.61元），張某該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求一審法院在12462.61元范圍內(nèi)依法予以支持。綜上，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十條、第三十條第一款、第八十二條之規(guī)定，判決：一、限長(zhǎng)沙星控電氣設(shè)備有限公司在判決生效后十日內(nèi)支付張某2019年2月1日至2019年2月11日未支付的基本工資821.21元；二、長(zhǎng)沙星控電氣設(shè)備有限公司在判決生效后十日內(nèi)支付張某2018年銷售提成剩余部分77748.94元；三、限長(zhǎng)沙星控電氣設(shè)備有限公司在判決生效后十日內(nèi)支付張某應(yīng)簽未簽訂勞動(dòng)合同補(bǔ)償雙倍工資12462.61元；四、駁回張某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件訴訟費(fèi)10元，減半收取5元，由張某負(fù)擔(dān)。
本院認(rèn)為，本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)為：一審法院認(rèn)定張某基本工資及25%的賠償金、提成工資及25%的賠償金、2017年及2018年剩余銷售費(fèi)用、一個(gè)月代通知金、違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金、未簽書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額是否恰當(dāng)。
關(guān)于基本工資以及25%賠償金的問題。本案中雙方簽訂的《勞動(dòng)合同》約定的合同期限屆滿日期為2018年6月23日，但在勞動(dòng)合同期滿后張某仍繼續(xù)在星控公司工作?，F(xiàn)雙方對(duì)于張某是否在2019年2、3月份仍為星控公司提供勞動(dòng)存在爭(zhēng)議。張某雖主張其在2019年2、3月份仍為星控公司工作但未提交充分的證據(jù)予以證明；結(jié)合星控公司提交的證據(jù)以及張某二審提交的2019年1月微信記錄部分內(nèi)容、張某的工作性質(zhì)等，一審法院認(rèn)定張某自2019年2月12日未再上班為星控公司提供勞動(dòng)并無不當(dāng)。因星控公司提交的證據(jù)可以證實(shí)其已支付了張某2019年1月份的工資，故一審法院認(rèn)定星控公司還需支付張某2019年2月1日至11日的基本工資821.21元并無不當(dāng)。張某未提交證據(jù)證明該欠發(fā)工資情形已經(jīng)勞動(dòng)行政部門處理，故一審法院未予支持其加付賠償金的主張并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)可。關(guān)于提成工資及25%的賠償金。根據(jù)張某提交的微信聊天記錄、業(yè)務(wù)提成計(jì)算表等證據(jù)，可以證實(shí)張某2018年度總提成為133090.53元。結(jié)合本案銀行轉(zhuǎn)賬內(nèi)容、張某基本工資標(biāo)準(zhǔn)，一審法院認(rèn)定星控公司已發(fā)工資中包含部分提成費(fèi)用，并將該部分已付費(fèi)用連同借支費(fèi)用扣除后認(rèn)定星控公司仍需支付張某77748.94元并無不當(dāng)。又因張某未提交證據(jù)證明該欠發(fā)情形已經(jīng)勞動(dòng)行政部門處理，故一審法院未予支持其加付賠償金的主張并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)可。關(guān)于2017年及2018年剩余銷售費(fèi)用，結(jié)合聘用協(xié)議約定以及星控公司費(fèi)用報(bào)銷單憑證等，一審法院認(rèn)定星控公司已將訴爭(zhēng)期間銷售費(fèi)用報(bào)銷完畢，對(duì)張某關(guān)于尚有部分銷售費(fèi)用未報(bào)銷的主張不予支持，并無不當(dāng)。關(guān)于一個(gè)月代通知金、違法解除勞動(dòng)關(guān)系賠償金。根據(jù)張某在勞動(dòng)關(guān)系履行期間成立與星控公司有競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的公司的事實(shí)、張某自2019年2月12日未再上班為星控公司提供勞動(dòng)、本案其他證據(jù)、當(dāng)事人陳述等，一審法院認(rèn)定張某系主動(dòng)離職、未予支持其該項(xiàng)主張，并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)可。關(guān)于未簽書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額。本案中雙方勞動(dòng)合同于2018年6月23日到期后張某仍繼續(xù)為星控公司提供勞動(dòng)，而星控公司在勞動(dòng)合同期限屆滿后一直未與張某簽訂書面勞動(dòng)合同，其依法應(yīng)支付2018年7月24日至2019年2月11日的二倍工資差額。一審法院以張某發(fā)放的固定工資標(biāo)準(zhǔn)2220.35元/月計(jì)算二倍工資差額12462.41元并無不當(dāng)，本院予以認(rèn)可。

綜上所述，星控公司、張某的上訴請(qǐng)求均不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由長(zhǎng)沙星控電氣設(shè)備有限公司、張某各負(fù)擔(dān)5元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)黎藜
審判員廖雯娜
審判員孟寶慧
書記員蔣懿

2021-07-05

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